K otázce testování zaměstnanců na onemocnění covid-19

(5. díl)

Řada zaměstnavatelů v současnosti řeší složitý problém – část zaměstnanců se bojí onemocnění covid-19 do té míry, že se domáhá, aby zaměstnavatel učinil vše pro to, aby předešel možné nákaze, například testováním. Část zaměstnanců však testování rozhodně odmítá.
Vláda testování doporučuje, ale přímo nenařizuje a nařízení testování nepřichází až na výjimky ani ze strany Ministerstva zdravotnictví. Povinnost testovat zaměstnance není navíc zakotvena ani v žádném jiném právním předpise. Vláda sice ve svém posledním usnesení o přijetí krizového opatření důrazně doporučuje na všech pracovištích a místech výkonu povolání nebo služeb na území daného okresu zajistit možnost provádění antigenního testování pracovníků a zaměstnanců jednou za tři dny, avšak návod, jak toho má být dosaženo, neposkytuje. Zaměstnavatelé navíc, pokud sami nejsou poskytovateli zdravotních služeb, nemají oprávnění zaměstnance testovat.
Jak vyplývá z článku 7 odstavec 1 LZPS[3], je zaručena nedotknutelnost osoby. Ustanovení § 91 občanského zákoníku (o. z.)[4] podobně stanoví, že člověk je nedotknutelný. Podle článku 5 Úmluvy o lidských právech a biomedicíně a následně podle § 28 odstavec 1 zákona o zdravotních službách (zák. o zdravotních sl.)[6] se k zásahu do integrity člověka vyžaduje jeho svobodný a informovaný souhlas. Obdobně se k problému zásahu do integrity staví o. z.[7] ve svém § 93, který současně stanoví, že zákonem může být upraven zásah do integrity i bez souhlasu člověka. Jedná se např. o situace, kdy zdravotní stav neumožňuje pacientovi vyslovit souhlas a neexistuje jeho dříve vyslovené přání podle § 36 zák. o zdravotních sl., v případě léčby vážné duševní poruchy, jejíž neléčení by mohlo vést k vážnému poškození zdraví pacienta, či v případě péče o nezletilého nebo pacienta s omezenou svéprávností, pokud jsou poskytované zdravotní služby nezbytné k záchraně života nebo zamezení vážného poškození jeho zdraví. V takových případech se však pacientovi poskytuje pouze neodkladná péče.
Na tomto místě je třeba zdůraznit, že fyzická osoba je povinna se podrobit vyšetření, pouze pokud onemocněla infekčním onemocněním nebo je podezřelá z nákazy (§ 64 zák. o. v. z.) – o plošném preventivním testování zákon neuvažuje. Podle názoru autorky musí být podezření konkrétní. Přistoupit ke všem lidem jako k podezřelým z nákazy je nemyslitelné. Kdybychom a priori všechny považovali za podezřelé z nákazy, museli bychom průběžně plošně testovat i na veškeré jiné infekční nemoci, a to i ty, kteří příslušnou nemoc prodělali, protože imunita je individuální a reinfekce nelze vyloučit.
Při hodnocení zdravotního stavu zaměstnanců v rámci pracovně-lékařských prohlídek se zjišťuje vliv pracovní činnosti, pracovního prostředí a pracovních podmínek na jejich zdravotní stav a vývoj zdravotního stavu a posouzení zdravotní způsobilosti k práci. Pracovně-lékařské prohlídky se nezabývají zdravím zaměstnance obecně, vždy se jedná o posouzení dlouhodobé zdravotní způsobilosti konkrétního zaměstnance ve vztahu k jím vykonávané práci. Do náplně pracovně-lékařských prohlídek tak nespadá ani zkoumání, jestli daný pracovník trpí akutním onemocněním. Zaměstnavatel se tedy nemůže po zaměstnancích domáhat podstoupení jakéhokoli testu.
Zaměstnavatel nemůže se zaměstnancem ukončit jeho pracovní poměr výpovědí z důvodu, že se zaměstnanec odmítnul nechat otestovat. Výpovědní důvody jsou v § 52 zák. práce uvedeny taxativně a nepodstoupení testu na infekční chorobu se mezi nimi nenachází. Jelikož testování na SARS-CoV-2, byť i s pozitivním výsledkem, nespadá pod pojem lékařského posudku vydaného poskytovatelem pracovně-lékařských služeb, nepřichází v úvahu výpovědní důvody uvedené pod písmeny d) a e) výše uvedeného ustanovení zák. práce. Co se týče povinností zaměstnance v oblasti péče o zdraví, ty jsou upraveny v ust. § 106 odst. 3 a odst. 4 zák. práce a vztahují se k výkonu práce. Z těchto ustanovení tedy nelze odvodit, že by bylo povinností zaměstnance např. nepožívat nad míru ani mimo pracovní dobu alkohol nebo nekouřit, ačkoli se jedná o návyky obecně považované za zdraví neprospívající. Do této sféry jistě nespadá ani povinnost zaměstnance podstupovat jakýkoli test nesouvisející s bezpečností na pracovišti. Jelikož ani žádný právní předpis zaměstnancům neukládá povinnost nechat se testovat na SARS-CoV-2, zaměstnavatel nemůže pracovní smlouvu vypovědět ani podle písmena f) a g) výše uvedeného ustanovení a nemůže ani podle § 55 zák. práce okamžitě zaměstnanci zrušit pracovní poměr.
Testování v případě asymptomatických osob je úkonem preventivní péče, definované v § 5 odst. 2 zák. z. s. jedná se tedy o zdravotní péči, resp. o zdravotní službu. K poskytování zdravotních služeb se vyžaduje licence podle § 11 zák. z. s., a to v rozsahu uvedeném v oprávnění a pouze prostřednictvím osob způsobilých k výkonu zdravotnického povolání nebo k výkonu činností souvisejících s poskytováním zdravotních služeb.
Pro zaměstnavatele, který není poskytovatelem zdravotních služeb, ani se mu nepodaří dojednat testování zaměstnanců s nějakým poskytovatelem se nabízí možnost, že by pro zaměstnance zajistil testy vhodné pro samotestování a testování by nechal na zaměstnancích v jejich domácím prostředí, při vědomí, že výsledky budou pouze orientační. Ke zkreslení může dojít jak z důvodu nízké virové nálože, tak i třeba v důsledku nevhodného skladování testu, v důsledku nesprávně provedeného odběru či v důsledku nesprávného zpracování vzorku. Existuje i nenulová pravděpodobnost, že zaměstnanci nebudou zaměstnavatele o výsledku testu pravdivě informovat. I kdyby však test prováděl pracovník poskytovatele zdravotních služeb, se kterým by zaměstnavatel testování sjednal, je třeba počítat s tím, že zaměstnavatel nemá automaticky právo na informace o zdravotním stavu zaměstnance. Tyto informace podléhají lékařskému tajemství (povinnost mlčenlivosti je upravena v § 51 zák. z. s.) – i v rámci pracovně-lékařských služeb zaměstnavatel dostává jen informaci, zda je daná osoba k výkonu svého zaměstnání způsobilá či nikoli.
Autorka JUDr. Vladana Vališová, LL.M., působí jako advokátka a rozhodce Rozhodčího soudu při HK ČR a AK ČR, Mezinárodního rozhodčího soudu při ČMKBK a Sboru rozhodců FAČR.

07.04.2021